COSTA CONCORDIA: APPUNTI PER UN RISARCIMENTO DEL DANNO AMBIENTALE

Questo breve scritto contiene alcune riflessioni preliminari in punto di legittimazione ad agire e di ampiezza dei danni risarcibili, in relazione alle possibili azioni civili a seguito del naufragio della Costa Concordia avvenuto nella notte del 13 gennaio 2012.

La responsabilità per danno ambientale, un tempo regolata dall’art. 18 l. 349/1986, è ora disciplinata nella Parte Sesta del Codice dell’ambiente (d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152), agli articoli 299 e ss..

La disposizione chiave, contenuta nel comma 2 dell’art. 311 del Codice (azione risarcitoria in forma specifica e per equivalente patrimoniale), prevede: “Chiunque realizzando un fatto illecito [...]arrechi danno all'ambiente, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, è obbligato all'effettivo ripristino a sue spese della precedente situazione e, in mancanza, all'adozione di misure di riparazione complementare e compensativa di cui alla direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, secondo le modalità prescritte dall'Allegato II alla medesima direttiva, da effettuare entro il termine congruo di cui all'articolo 314, comma 2, del presente decreto. Quando l'effettivo ripristino o l'adozione di misure di riparazione complementare o compensativa risultino in tutto o in parte omessi, impossibili o eccessivamente onerosi ai sensi dell'articolo 2058 del Codice civile o comunque attuati in modo incompleto o difforme rispetto a quelli prescritti, il danneggiante è obbligato in via sostitutiva al risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato, determinato conformemente al comma 3 del presente articolo, per finanziare gli interventi di cui all'articolo 317, comma 5”.

L’articolo è stato da ultimo modificato dall’art. 5 bis (rubricato “Attuazione della direttiva 2004/35/CE. Procedura di infrazione n. 2007/4679, ex art. 226 Trattato CE”) del d.l. 25 settembre 2009, n. 135 (“Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità Europee”), convertito con la l. 20 novembre 2009, n. 166: tale modifica è quindi diretta ad adeguare la disciplina italiana alle norme europee contenute nella direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 aprile 2004.

Per il profilo della legittimazione ad agire per avviare l’azione risarcitoria, i problemi sorgono poiché essa spetta solo al Ministero dell'ambiente (i.e. l'Avvocatura di Stato).

Questo principio deve essere applicato nel senso che solo allo Stato compete l'azione specifica ex art. 311 Codice Ambiente, ma non esaurisce certo le possibilità di azione in giudizio per danni riconducibili a un disastro ambientale.

Nella recente sentenza della Cassazione penale del 21 ottobre 2010, n. 41015, la Suprema Corte ha, in applicazione di questo criterio, escluso la legittimazione ad agire per danno ambientale dell’Ente territoriale, nella specie la Provincia di Foggia.

Ricorda la S.C. che la l. 349/1986, art. 18, comma 3, attribuiva allo Stato e agli enti territoriali sui quali incidono i beni oggetto del fatto lesivo la legittimazione a promuovere la relativa azione per il risarcimento del danno, anche se esercitata in sede penale. Il suddetto art. 18 è stato però abrogato dal Codice ambiente (ad eccezione del comma 5, che riconosce alle associazioni ambientaliste il diritto di intervenire nei giudizi per danno ambientale). Ora, il medesimo Codice, all’art. 311, riserva allo Stato, ed in particolare al Ministro dell'Ambiente e della tutela del territorio, il potere di agire per il risarcimento del danno ambientale in forma specifica e, se necessario, per equivalente patrimoniale, anche esercitando l'azione civile in sede penale.

Le regioni e gli enti territoriali minori, in forza dell'art. 309, comma 1, possono ora presentare denunce ed osservazioni nell'ambito di procedimenti finalizzati all'adozione di misure di prevenzione, precauzione e ripristino oppure possono sollecitare l'intervento statale a tutela dell'ambiente, mentre non hanno più il potere di agire iure proprio per il risarcimento del danno ambientale - salvo, come vedremo a breve, il diritto di costituirsi parte civile nel processo penale.

Tuttavia – nel ragionamento della Corte – “l’indicazione, nel capo di imputazione, della provincia come persona offesa è irrilevante al fine del riconoscimento della legittimazione a costituirsi parte civile e comunque si spiega col fatto che la provincia avrebbe potuto eventualmente assumere tale qualità qualora avesse in concreto subito in via diretta un danno patrimoniale diverso dal danno ambientale di natura pubblica. Il fatto poi che il testo unico dell'ambiente attribuisce a regioni e province l'amministrazione e la tutela del territorio non fa venir meno l'efficacia dell'art. 311 dello stesso testo unico che affida unicamente allo Stato l'azione per il risarcimento del danno ambientale” (Cass. pen. 21 ottobre 2010, n. 41015).

Se l'attributo “patrimoniale” è stato utilizzato dalla S.C. al fine di circoscrivere l'area del danno, la conseguenza sarebbe quella di rendere davvero ridotti gli spazi di legittimazione ad agire di entità private, associazioni, o Enti territoriali, legittimazione che dovrebbe essere esclusa laddove intendano chiedere il risarcimento del danno da illecito ambientale, sub specie di danno morale (non patrimoniale), invocando, ad esempio, la frustrazione dei propri scopi istituzionali o statutari ovvero il risarcimento “del danno quale lesione del diritto fondamentale all'ambiente salubre di ogni uomo e delle formazioni sociali nelle quali si sviluppa la personalità” (così, invece, Cass. pen. 11 febbraio 2010, n. 14828).

Tuttavia, viene riconosciuto alle associazioni ambientaliste di proporre, in caso di inerzia degli enti territoriali, le azioni risarcitorie per danno ambientale, costituendosi parte civile iure proprio nel processo per reati ambientali; allo stesso modo, ad esempio è stata riconosciuta la legittimazione alla tutela civilistica per danni ambientali collegati alla sicurezza dei lavoratori addetti, in favore di ogni associazione, in particolar modo di quelle sindacali, normativamente riconosciute ed operanti con finalità istituzionali ed associative di tutela dei prestatori di lavoro, giacché certa la loro natura di enti esponenziali della collettività, come tali costituzionalmente riconosciuti nelle funzioni sociali svolte (v. Cass. pen., 16 giugno 2010, n. 33170).

Le associazioni ambientaliste "riconosciute" sono legittimate ad agire in giudizio non solo per la tutela degli interessi ambientali "in senso stretto" ma anche per quelli ambientali "in senso lato", "comprendenti, cioè, la conservazione e valorizzazione dell’ambiente in senso ampio, del paesaggio urbano, rurale, naturale nonché dei monumenti e dei centri storici" (in applicazione del principio, Cass. pen. 22 ottobre 2010, n. 3872, ha riconosciuto la legittimazione di Legambiente a costituirsi parte civile e, conseguentemente, a ricorrere per cassazione ai fini civili, in un giudizio concernente il reato di lottizzazione abusiva: cfr. anche Cass. pen., 17 novembre 2010, n. 7015).

Allo stesso modo, il diritto di costituirsi parte civile è stato riconosciuto alle Regioni e agli Enti territoriali, in quanto "il bene ambientale, inteso come assetto qualificato del territorio, è oggetto di un loro diritto di personalità" (Cass. pen., 26 gennaio 2011, n. 8091; così anche G.u.p. Trib. Pescara, 30 aprile 2010).

Inoltre, come è stato confermato anche da Cass. pen., 28 ottobre 2009, n. 755, "la disciplina normativa di cui all’art. 311, 1º comma, d.lgs. n. 152/06, secondo cui «il ministro dell’ambiente e della tutela del territorio agisce, anche esercitando l’azione civile in sede penale, per il risarcimento del danno ambientale in forma specifica e, se necessario, per equivalente patrimoniale, oppure procede ai sensi delle disposizioni di cui alla parte sesta del d.lgs. n. 152/06» non esclude e comunque non è incompatibile con la disciplina generale prevista dall’art. 2043 c.c., in virtù della quale qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno".

Gli enti locali e le associazioni di categoria - come qualunque danneggiato - avranno quindi la possibilità di spiegare l'ordinaria azione ex art. 2043 c.c., dovendo però provare:

- il danno da loro subito (conseguenza immediata e diretta del fatto ex. art. 1223 c.c.);

- il nesso di causa tra fatto e danno;

- la colpa o il dolo di chi ha commesso il fatto.

Quanto al danno risarcibile, si rilevi che è comunque astrattamente risarcibile anche il danno non patrimoniale, a seguito dell'orientamento invalso dalla pronuncia a Sezioni Unite della Cassazione dell’11 novembre 2008, n. 26972, che ha allargato il campo di tali danni oltre il limite del reato, riconoscendone la risarcibilità - sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. - anche quando non sussiste un fatto-reato, né ricorre alcuna delle altre ipotesi in cui la legge consente espressamente il ristoro dei pregiudizi non patrimoniali, purché venga data la prova (anche in via presuntiva, laddove possibile), del ricorrere dei seguenti requisiti:

a) che l’interesse leso - e non il pregiudizio sofferto - abbia rilevanza costituzionale;

b) che la lesione dell’interesse sia grave, nel senso che l’offesa superi una soglia minima di tollerabilità;

c) che il danno non sia futile, vale a dire che non consista in meri disagi o fastidi, ovvero nella lesione di diritti del tutto immaginari, come quello alla qualità della vita od alla felicità.

La Direttiva 2004/35/CE sulla responsabilità per danno ambientale

Lo stesso diritto comunitario derivato conferma chiaramente tali orientamenti nella recente direttiva sulla responsabilità per danno ambientale, che è stata apertamente ispirata al principio in esame per realizzare politiche ambientali disincentivanti. La direttiva, pur essendo stata ricondotta nei primi commenti di stampa a mere esigenze risarcitorie (probabilmente dando un eccessivo risalto all’elemento testuale del titolo del provvedimento), tende in realtà a realizzare il principio in esame con modalità alquanto diverse e, comunque, di portata molto più ampia di quella del solo risarcimento del danno.

In primo luogo, essa prevede in modo esplicito la responsabilità dell’operatore non solo quando la sua attività abbia già causato un danno all’ambiente ma anche quando abbia prodotto una semplice minaccia di questo (secondo punto del preambolo e art. 5). Così disponendo, la direttiva amplia in modo considerevole il suo ambito di intervento, legittimando l’addebito all’operatore delle attività e dei costi necessari non solo al ripristino dello stato di salubrità dell’ambiente ma anche alla prevenzione dell’eventuale danno ambientale, in piena sintonia non soltanto con il principio “chi inquina paga”, ma anche con i principi della precauzione e dell’azione preventiva, nonché della correzione, in via prioritaria alla fonte, disciplinati unitamente ad esso dall’art. 174, comma 2.

Inoltre, la responsabilità dell’operatore è subordinata alla sola condizione che il danno (o la sua “imminente minaccia”) sia provocato da una delle attività elencate in apposito allegato (art. 3, par. 1, lettera a), a prescindere dalla presenza di un comportamento doloso o colposo di questi, che rileva soltanto per i danni alla specie e agli habitat naturali protetti (o per la “imminente minaccia” di questi) causati da attività professionali diverse da quelle espressamente elencate. La direttiva, per giunta, prevede che gli Stati membri hanno la mera facoltà (e non l’obbligo) di escludere la responsabilità dell’operatore per i costi delle azioni di riparazione soltanto qualora costui “dimostri che non gli è attribuibile un comportamento doloso o colposo” e limitatamente ai casi in cui l’immissione sia stata effettuata in base ad “un’autorizzazione conferita o concessa ai sensi delle vigenti disposizioni legislative e regolamentari nazionali o si sia prodotta per ragioni che l’operatore “dimostri non essere state considerate probabile causa di danno ambientale secondo lo stato delle conoscenze scientifiche e tecniche al momento del rilascio dell’emissione o dell’esecuzione dell’attività”.

Da ciò discende (la Direttiva non lo afferma espressamente ma è questa la conclusione alla quale perviene il Consiglio) che l’operatore è soggetto ad una responsabilità di carattere sostanzialmente oggettivo, in quanto, almeno per le attività menzionate nell’apposito allegato, viene subordinata al solo nesso di causalità tra l’attività esercitata ed il pregiudizio sofferto dall’ambiente e (fatte salve le suddette limitate eccezioni rimesse alla discrezionalità degli Stati membri) resta totalmente indipendente dall’esistenza di un comportamento doloso o colposo dello stesso operatore.

Per effetto di questa previsione la figura del danno ambientale sembra discostarsi non poco dal modello del fatto illecito (“aquiliano”) disciplinato dall’art. 2043 del nostro codice civile, al quale la dottrina prevalente riconduce, anche se con qualche esitazione e con talune importanti precisazioni, la responsabilità disciplinata dall’art. 18 della Legge 8 luglio 1986, n. 349 (istitutiva del Ministero dell’Ambiente), che attribuisce allo Stato e agli enti territoriali il diritto–dovere di agire in giudizio per il risarcimento del danno causato all’ambiente ed a concludere accordi transattivi per la definizione dei relativi risarcimenti.

In effetti, la direttiva sul danno ambientale non richiede all’operatore di rispondere del danno (soltanto) con una riparazione di carattere puramente monetario del danno subito ma gli impone interventi diretti la cui natura è rimessa ad una “appropriata discrezionalità amministrativa” delle autorità competenti di ciascuno Stato membro. Inoltre, sia pure in misura attenuata rispetto a quella prevista nella originaria stesura della proposta elaborata dalla Commissione, essa ha accolto un orientamento di tipo pubblicistico a mente del quale, fermo restando l’obbligo degli operatori di informare l’autorità competente e di prendere le misure appropriate al fine di prevenire i danni all’ambiente o di eliminare le conseguenze nocive dei danni provocati, viene prevista la facoltà degli Stati membri di adottare essi stessi “le misure di riparazione necessarie”. Per questi motivi, la direttiva stabilisce un criterio preferenziale per il ripristino piuttosto che per la liquidazione monetaria.

La responsabilità che la direttiva prevede, poi, ha contenuti molto diversi da quella disciplinata dall’art. 2043 del nostro codice civile, poiché, per sua esplicita previsione, essa non copre i casi di lesioni personali, i danni alla proprietà privata e le perdite economiche, limitandosi unicamente, al pari dell’art. 18 della Legge 349/86, a sancire l’obbligo di riparare il danno di carattere prettamente ambientale, con esclusione del risarcimento dei danni subiti a livello individuale, per i quali restano in vigore le norme generali in materiali responsabilità aquiliana.

Gli obblighi imposti dalla direttiva agli “operatori” responsabili delle azioni inquinanti consistono, invece, in primo luogo, nell’attribuzione a carico dei medesimi dell’onere di realizzare direttamente, ponendo in essere una serie di comportamenti attivi, tutte le misure di:

– prevenzione

– riparazione

– ripristino

del danno ambientale, ma anche dell’obbligo di collaborare con l’autorità competente del proprio Stato membro ad una costante opera di monitoraggio delle condizioni dell’ambiente contaminato dalle proprie condotte inquinanti. Con ciò introducendo nel suo tessuto normativo anche strumenti del tipo di quelli comunemente definiti di command and control. Soltanto subordinatamente alla mancata ottemperanza agli obblighi di intervento diretto previsti dalla direttiva gli operatori possono essere chiamati a rimborsare i costi sostenuti dall’Autorità nazionale per le azioni di prevenzione o di riparazione adottate direttamente.

Diversamente da quanto previsto nella direttiva, nel nostro ordinamento nazionale la previsione in via prioritaria di una riparazione monetaria come conseguenza della menomazione prodotta all’ambiente è considerata elemento essenziale per ricondurre la responsabilità per danno ambientale disciplinata dalla L. 349/86 all’interno del sistema della responsabilità aquiliana. In questo senso è stato affermato (Consiglio di Stato) che la fattispecie prevista dall’art. 18 della stessa legge, pur evidenziando profili di sicura specialità, deve essere ricondotta nell’area dell’illecito aquiliano, attribuendo al titolare una pretesa risarcitoria di natura pecuniaria. Tutt’al più, come ha evidenziato la recente giurisprudenza della Suprema Corte, la normativa speciale della L. 349/86 ha avuto principalmente lo scopo di conferire allo Stato, nonché alle regioni ed ai comuni, la legittimazione a richiedere direttamente ed autonomamente il risarcimento del danno ambientale.

Ma la diretta conferma della diversa natura della responsabilità ambientale rispetto alla responsabilità civile è espressamente affermata nel tredicesimo considerando della direttiva del 2004, nel quale viene affermato che la responsabilità civile non è “uno strumento adatto per trattare l’inquinamento a carattere diffuso e generale nei casi in cui sia impossibile collegare gli effetti ambientali negativi a atti o omissioni di taluni singoli soggetti”. Con ciò, evidentemente, si vuole circoscrivere l’ambito di applicazione della direttiva a quello che nella legislazione italiana è solitamente definito “danno pubblico ambientale”, lasciando alla legge nazionale il compito di disciplinare il risarcimento del danno subito individualmente.

Anche attraverso questa sua concreta e recente applicazione, dunque, il principio comunitario “chi inquina paga” si conferma “lo strumento per imputare in maniera equa i costi esterni dell’inquinamento” sottraendosi al modello risarcitorio tradizionale.

Origini e portata del principio “chi inquina paga” nel diritto comunitario

L’art. 174, paragrafo 2, del Trattato di Roma nel testo attualmente in vigore stabilisce che la politica della Comunità in materia ambientale “è fondata sui principi della precauzione e dell’azione preventiva, sul principio della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, nonché sul principio chi inquina paga”. L’esordio enunciativo del principio in esame può essere fatto risalire alla Raccomandazione OCSE C(72) 128 del 26 maggio 1972 secondo la quale all’inquinatore devono imputarsi i costi della prevenzione e delle azioni contro l’inquinamento come definite dall’Autorità pubblica al fine di mantenere l’ambiente in uno «stato accettabile», ma già nella legge francese 16 dicembre 1964, n. 1245, sulla istituzione delle agences financières de bassinveniva espressa compiutamente la formula “chi inquina paghi e chi depura viene aiutato”.

Nel corso del tempo il principio è stato analizzato utilizzando due differenti e in apparenza contrapposte chiavi di lettura:

1. da un lato, avvalendosi di argomentazioni di tipo giuridico–civilistico, è stato posto l’accento sul carattere risarcitorio dei prelievi ad esso ispirati;

2. da altro punto di vista, utilizzando strumenti di ispirazione pigouviana, sono stati evidenziati i connotati economici del principio, sottolineando la funzione di internalizzare le diseconomie esterne cui assolvono i prelievi ad esso ispirati.

In nessuna di tali letture, tuttavia, vengono evidenziati i riflessi che il principio “chi inquina paga” può avere sul piano fiscale. Pare al contrario che, per quanto sarà detto in appresso, il principio “chi inquina paga” possa avere un impatto notevole nella definizione del presupposto di un tributo a carattere ambientale, fino a legittimare l’assunzione delle condotte inquinanti a fatti–indice di una autonoma capacità contributiva del contribuente. Allo scopo di valutare appieno la fondatezza di tale assunto è necessario, in primo luogo, analizzare le fonti che lo disciplinano individuandone l’esatta portata.

In effetti, nessuna delle tesi (giuridico–civilistiche da un lato, economiche dall’altro) sostenute nel passato sembra idonea a rappresentare in modo adeguato l’effettiva portata del principio “chi inquina paga”, poiché entrambe omettono di considerare il valore di un elemento che emerge in modo evidente dalla definizione fornita dalla norma: quello del carattere coattivo del dovere dell’inquinatore di contribuire alle spese di protezione ambientale, che l’art. 174, par. 2, delinea in modo evidente attraverso la formula imperativa che utilizza per disciplinare il principio.

In verità, il principio in esame, per la notevole genericità delle norme su cui si fonda, è parso idoneo a coprire una serie alquanto ampia di interventi economici a tutela dell’ambiente e tra questi deve essere compreso senza dubbio anche l’intervento fiscale. Tale conclusione trova esplicita conferma nei recenti orientamenti della Commissione Europea, che ha evidenziato come le imposte ambientali, includendo i costi per la rimozione degli effetti inquinanti nei prezzi delle merci e dei servizi, permettono di realizzare il principio “chi inquina paga” attraverso la funzione di incentivo–disincentivo da queste esercitata. Anche in dottrina si registra un diffuso consenso sull’attribuzione al principio in esame di un significato più ampio di quello del mero nesso di causalità giuridica tra fattispecie (inquinamento) ed effetto (risarcimento) che la lettera della formula normativa lascerebbe intendere a prima vista, ritenendosi, per contro, che, secondo la concezione comunitaria, esso rappresenti il criterio generale di imputazione dei costi della protezione dell’ambiente.

Chi inquina paga: Italia non conforme a normativa europea

La Commissione europea è preoccupata che l'Italia non abbia attuato correttamente la normativa UE in materia di responsabilità ambientale, per cui i cittadini italiani non godrebbero di una tutela sufficiente. Su raccomandazione del commissario per l'Ambiente Janez Potočnik, la Commissione sta per inviare un parere motivato complementare per chiedere all'Italia di adeguare in tal senso la propria legislazione. Se l'Italia non risponderà entro due mesi a partire dal 26 gennaio, la Commissione potrebbe adire la Corte di giustizia europea. La direttiva sulla responsabilità ambientale stabilisce un quadro giuridico per questa materia in base al principio "chi inquina paga", con l'obiettivo di prevenire e di riparare i danni ambientali. Le persone fisiche e giuridiche che esercitano le attività elencate nella direttiva, o effettuano i controlli, sono oggettivamente responsabili dei danni che causano all'ambiente con la loro attività. Tali danni comprendono i danni ai corpi idrici, alle specie e agli habitat naturali protetti, e al terreno. Sebbene molte disposizioni della direttiva siano state correttamente recepite, la Commissione ha particolari inquietudini in merito alla mancanza di responsabilità oggettiva e alla possibilità lasciata agli operatori di utilizzare la compensazione finanziaria, anziché riparare il danno. Ad esempio, nella normativa italiana mancano disposizioni che obblighino gli operatori in numerose attività a riparare un danno ambientale che hanno causato pur essendo esenti da colpa. La Commissione ha evidenziato tali carenze in una lettera di costituzione in mora inviata alle autorità italiane nel febbraio 2008, seguita da un parere motivato il 23 novembre 2009. Successivamente l'Italia ha notificato alcune modifiche apportate alla propria legislazione, che tuttavia, secondo la Commissione, non pongono rimedio alle gravi violazioni della direttiva. Sta quindi per essere inviato un parere motivato complementare. L'Italia ha due mesi di tempo per conformarsi agli obblighi della direttiva. Se omette di farlo, la Commissione potrebbe adire la Corte di giustizia europea. La direttiva 2004/35 sulla responsabilità ambientale intende istituire un quadro giuridico in materia di responsabilità ambientale, basato sul principio "chi inquina paga", ai fini della prevenzione e della riparazione del danno ambientale. Sono contemplati due tipi di responsabilità: la responsabilità oggettiva, per la quale gli operatori sono tenuti a riparare i danni ambientali che hanno causato anche se esenti da colpa (ciò vale per una serie di attività pericolose elencate nella direttiva, compresi il rilascio di sostanze inquinanti nell'acqua, in mare o nell'aria, le attività industriali o agricole per le quali è richiesta l'autorizzazione ai sensi della direttiva sulla prevenzione e la riduzione integrate dell'inquinamento, le operazioni di gestione dei rifiuti, la produzione, lo stoccaggio, l'uso e il rilascio di sostanze chimiche pericolose, nonché il trasporto, l'impiego e il rilascio di organismi geneticamente modificati); e la responsabilità per colpa per altre attività professionali, per le quali occorre provare che gli operatori sono inadempienti affinché siano obbligati a riparare il danno ambientale.